案例——深圳市司法实践中的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之分

这个被指控涉嫌侵犯著作权罪的案件，在开庭前第二天，某辩护律师甲把总共薄薄二十几页的案卷材料给律师乙，请律师乙代写辩护词。律师乙看了材料后，提出看法：似乎公诉人以《刑法》第217条侵犯著作权罪起诉并不正确，当事人购入侵犯著作权的盗版光碟后出售赚取差价，这应该是《刑法》第218条的销售侵权复制品行为，该罪的量刑轻一些。

甲律师答道：“可再仔细查查规定，姑且根据你的思路写出辩护词草稿来看看。如果要改变罪名，得与检察院沟通，不然会在庭上冲突太激烈。”

当天下午，二名律师一同去看守所。甲律师告诉当事人：“根据经验，律师乙认为你是构成检察院所指控罪名的，量刑在三年以下半年以上。律师乙们无法作无罪辩护，所以你应该当庭承认有罪，以表明认罪态度良好，律师乙们好作罪轻辩护。”

回来后，律师乙查到相关规定。罪名上，依《刑法》规定，律师乙的判断是正确的。量刑上，依司法解释，侵犯著作权，只盗版1000张光碟即构成犯罪；而销售侵权复制品，须个人违法所得满10万元才构成犯罪。本案当事人被查获的有2173张，若依侵犯著作权罪论，则已构成犯罪；若依销售侵权复制品罪论，每张最多赚3元，非法获利最多只有6519元，远不足以构成犯罪。于是以这个思路起草了无罪意见的辩护词，又找出2005年第9期《最高院公报》公布的一则案例和上海黄浦区法院近两年的几则同类案例作支持，一并给律师乙。

律师甲说，这个辩护词写得很好，尤其是把“复制发行”与“销售”两个概念分析得很清楚。

律师乙问：“一并发来的几个案例，看了吗？最高院公布的同类案例是将这种行为认定为销售侵权复制品罪，另外几个案例以查获时尚未卖出被认定为犯罪未遂适用缓刑。”

“看到了，但律师乙辩护过一个同类案件，检察院以侵犯著作权罪起诉，法院判决也认定了；以前许多卖盗贩光碟都是以侵犯著作权罪判的。”

律师乙说，恐怕以前错了，律师乙们可把这几个案例提交法院看看。

“可是中国并非判例法国家。”

律师乙说，这些案例给法院不是作判决依据，只作参考，使法官形成支持律师乙们意见的内心确认。

律师甲沉默少顷，说：“不可能当事人在庭上认罪，律师乙们却作无罪辩护，两面说法不一致啊。”顿了一下又说：“不过这没什么。但这辩护词里提出存在‘认罪态度良好’‘主观恶性小’等从轻处罚情节的罪轻辩护，不可能既作无罪辩护又作罪轻辩护嘛。所以律师乙删了无罪辩护部分，还是作罪轻辩护。”

律师乙说，把无罪辩护与罪轻辩护的都提出来，即使法院不认同无罪辩护，也不妨害什么吧。

如此讨论以后，终于按销售侵权复制品罪作辩护。