以微信红包为路径的聚众类赌博行为应该如何定性和认定？

赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。在司法实践中，聚众赌博或者以赌博为业的行为会被认定为赌博罪，赌博罪大多采取以赌场为中心标准，认为赌场特指符合一定条件的场所，是认定开设赌场罪的核心和前提。但该标准在微信红包赌博的定性中存在疑问：

一是赌博场所的控制性标准存疑。在微信红包赌博中，无论开设赌场还是聚众赌博，组织者均可以决定赌博与否，何时进行，如果参赌人员违反群规定或约定，群主可随时将其移除，单方否定其参赌资格、终止其赌博行为，即均对承载赌博的微信群有效控制。

二是人员分工、场所固定与持续标准存疑。微信红包型赌博通常存在一定分工，主要包括代包（代发红包）、记账等，但程度往往不高，从分工严密与否判断，难以准确定性。组织者为逃避查处，可能不持续组织赌博，甚至每次赌博结束即解散赌博群，下次需要赌博时重新建群，该标准对此类非持续、不固定的组织赌博定性有争议。

三是赌博方式、赌博工具、抽头比例标准存疑。红包是微信自带功能，难以认定为组织方提供，因此，赌博工具标准存疑。在微信赌博中，人员交往存在间接性、匿名性，相互地位更平等，实行何种赌博方式和如何确定抽头比例，既存在组织者、管理者单方确定情形，也有参赌人员协商确定情形，还有组织者、参赌者共同确定情形，单方确定标准存疑。

四是公开性标准存疑。微信属于大众社交工具，具有传播快、涉及面广等特点，在微信红包赌博中，参赌人员通常较多，赌博信息传播快、范围不可控，不可控的公开性模糊了开设赌场与聚众赌博的界限，加剧了定性争议。若能准确认定开设赌场罪，则聚众型赌博的定性难题将迎刃而解。

（一）、开设赌场罪的教义学分析

开设赌场罪为独立罪名。在罪状方面，开设赌场与聚众赌博存在显著差异，且并无"有下列情形之一"等提示性表述，难以认定为加重情节。在法定刑方面，刑法第三百零三条第二款规定，"开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……"，与第一款完全相同，亦难以认定为加重情节。根据明确性原则，罪状不同且有独立法定刑，应推定为独立罪名，除非有充足理由反证。此外，以营利为目的不是构成要件要素，契合降低入罪门槛、扩大处罚范围的立法目的。

开设赌场罪的规范含义。赌场即赌博场所，区分赌场和赌博场所无实际意义。一方面，聚众赌博对赌博行为发生的场所并无限制，加之无论赌场还是赌博场所均为法律禁止；另一方面，赌场或赌博场所的主要功能均在于为赌博提供场所、条件与便利，客观上均有助长、鼓励赌博的作用，区分意义不大。根据司法解释，开设赌场罪还应包括设置赌博机、建立赌博网站接受投注等情形，因此，开设应解释为开办，即开设、经办。因此，开设赌场罪，即开设、经办赌博场所的行为，但不以营利目的为必要。

（二）、以控制性为基础的开放性

开设赌场罪的认定主要有经营说、控制说、控制+营利目的说等观点，但均承认控制性在认定中的重要作用。本文亦赞同控制性标准，但并不充足。因为一方面，聚众赌博也存在对赌场的一定控制性，另一方面，聚众赌博也对赌博有一定引诱和促进作用。因此，还需另一个判断标准，即开放性。开放性不同于公开性，其与封闭性相对应，是指赌博场所对参赌者的接纳性，表现为外来人员是否可以加入，微信群是否处于扩大状态。开放性使容纳特定人赌博的隐秘行为变为引诱容纳不特定人赌博的公开行为。因此，认定开设赌场罪的关键在于把握赌场的控制性与开放性。但控制性是前提和基础，即应先判断控制性，再判断开放性。概言之，开设赌场罪的认定标准为以控制性为基础的开放性。

1、控制性标准。控制性，是指对赌博场所的掌控，进而维护正常赌博秩序，确保赌博活动正常进行与运转。从以下方面判断：一是掌控性。对赌场的整体控制性，决定是否进行赌博、以何种方式、何种抽头比例赌博。二是管理性。对赌场进行日常管理，明确分工、各行其是、各司其职，确保赌场正常运转。三是运营性。提供持续、开放、稳定的赌博服务，确保赌博场所的持续性，提供赌博预期。

2、开放性标准。从以下方面判断：一是赌场公开程度。开设赌场的时间、地点等应被一定范围的人员知晓，以吸引更多参赌人员，聚众赌博则往往尽可能避免外人知晓，有较强隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参赌人员基本固定、参赌范围较小、可控，而开设赌场对参赌人员往往并无限制，来者不拒、多多益善，参赌人员通常不特定。

五、分情形判断。在聚众类赌博中，首先，判断是否以营利为目的。第一种情形，如果不以营利为目的，则不可能构成赌博罪，但需要进一步判断是否构成开设赌场罪。若对赌博场所有运营性与管理性，则再判断是否符合开放性标准，若均满足则认定为开设赌场罪，否则应认定为无罪。第二种情形，如果以营利为目的，则进一步判断构成开设赌场罪还是聚众型赌博罪。基于判断的经济性可采用排除法，开设赌场罪应具有优先性，因为开设赌场是聚众赌博的特殊形式，而特殊罪名通常优先于一般罪名，也契合想象竞合犯从一重罪论处原理。因此，在以营利目的前提下，若不符合控制性与开放性标准，则认定为聚众型赌博罪。

具体到微信红包赌博中，如果纯粹出于娱乐或增进感情在封闭微信群组织抢红包活动，则属于个人自由范围，不以犯罪论。若以营利为目的，在封闭微信群组织抢红包赌博的，则认定为聚众赌博罪。若面向不特定人组织红包赌博的，即微信群具有开放性，则应认定为开设赌场罪。因此，前述案例均应认定为开设赌场罪。